[حكم -57] قال في العروة اختيار تعيين الحاكم بيد المرعي الا اذا كان مختار المدعى عليه أعلم بل مع وجود الاعلم وامكان الترتفع اليه الاحوط الرجوع اليه مطلقا)(1) قالواسواء كان التحاكم في الخصام الموضوعي يعني انت تملك كذا لا كذا وهذا ملكي لا ملكك أو انه هذه زوجتي وهذه امك وهذا ابوك وهكذا ام تخاصم في امر حكمي كالاختلاف ان الحبوة لمن والقضاء على من وسواء كانا متداعيين ام مدعيا ومنكرا فالقول انه بيد من تعيين الحاكم؟
وله وجوه
منها ان يفرض امكان الرجوع لحكام كلا الاختياريين ومنها ان نعرف تساوي الحاكمين بالورع والعلم وحسن المحاكمة أو تفاضلهما فهنا مسألتان:
المسألة الأولى: ان تعيين الحاكم بيد من؟
الاقوال:
القول الأول: وهو كون الحكم بيد المدعي مطلقاً.
ورد بالااشكال في المقدمتين ان المنكر له ان يبطل الدعوى بخدش ادلة المدعي والحق ان قصد به الحق الذي يدهيه فهو ثابت وان اريد به حق الدعوى فهواعم من ان يكون بيد المدعي بل لكليهما الحق
مضافا الى ان كون حق الدعوى للمدعي اعم من تقديم قاضيه لعدم الملازمة العقلية او عقلائية أو الشرعية.
القول الثاني وهو لصاحب العروة
وباصالة التعيين
ورد اما الاصل فقد تقدم ان البراءة مقدمة لأن الشك في اصل التكليف وان الاطلاقات واردة عليه
واما الروايات فهي في حالة الاختلاف بالحكم فلا تشمل تقديم الاختيار وانها غير العهد الى مالك في الحل بعد مرور الحكم وهو امر آخر غير ما نحن فيه ولا وحدة للمانط لأن الترجيح يطلب عند الاختلاف وهو الحل الوحيد بخلاف ما قبل الرجوع فلا يلجأ الانسان الى الترجيح وعهد أمير المؤمنين(ع) دليل الأولوية لا الوجوب
القوال الثالث: بتقدبم الاعلم في النزاع في حكم وتقديم مختار المدعي في النزاع في موضوع لظاهر الروايات تقديم حكم الاعلم اذا جعل الاختلاف واما في صورة الاختلاف بالموضوع فلا لاطلافقات ادلة الحكومة والخارج عنها مورد الأحكام واشكل عليه انها مطلقة كلها والتفصيل بين الحكم والموضوع متأخر الحدوث ولا اثرر له في عصر المعصومين(ع)
والعبرة باطلاق جواب الامام(ع)
القول الرابع: انكار لزوم التعيين وتقديم اختيار احدهما وهذا القول هو الاقرب باطلاق ادلة الحكومة في مقام البيان ولو كان قيد لبان وعدم الاستفصال قرينة الاطلاق وليس عندنا قدر متيقن نبيني عليه واشكل عليه بعد الدليل على كلية (لو كان لبان) وثانيا الاشكال في الصغرى بان وجود الخلاف الخارجي بما لا يكفي لجعل لمورد من هذه الكلية
وثالثا قد بان الخلاف بالاقوال التي ذكرناها وهذا الاشكال غير تام أولا بان كلية: لو كان لبان قاعدة عقلائية مسلمة وهي امارة وليس مجرد اصل علمي كأصل الاشتغال ولو انكرت لم يمكن الاستدلال بمعظم المطلقات لبنائها غالبا على هذه القاعدة ولا يخلو من تأمل
وثالنيا لو كان لخلاف الخارجي ان كان محل ابتلاء الكثير من الناس فمورد اطلاق كان من موارد القاعدة الكلية وما نحن فيه من اظهر مصاديق ذلك
وثالثا ان مورد تعيين الحاكم لو كان صغرى لقاعدة (لو كان لبان) كان ذلك امارة مخصصة ومقيدة لاطلاقات فرض الاعلمية أو فرض تقديم مختار المدعي ومعممه للشبهة الحكمية والموضوعية.
القول الخامس وهو التفصيل بين من يوجب عليه التقليد الاعلم فمن صغريات الرحوع الى الاعلم التحاكم إليه فيجب اختيار الاعلم في الاختلاف بالااحكام واما في الموضوعات فلا يجب التقليد فيها فلا يلزم الرجوع الى الاعلم بطريق أولى
واشكل عليه: ان خلط باب التحاكم بباب التقليد غير متجه إلا على القول بوحدة البابين حكما
ومع العلم بالاختلاف بين التقليد واحكام القضاء في كثير من الاحكام فلا يتم الا اذا حصل الاطمئنان بوحدة المناط فيهما مع اتن القضاء فيه توفر الدواعي لطلب البت ورفع التخاصم مما يدفع تقييده بقيود التقليد ثم باي وجه يخرج الموضوع بعد كون الموضوعات منها مستنبطة للفقهاء مما تحتاج الى التقليد كموضوع الوطن والاقامة والأوقات والطهارة والمطهرات والنجاسات وغيرها فلا وجه لاخراجها
ان ربط صفة القاضي بما يختاران من صفة المرجع غير مفهوم اقول فهل يعني ان المتخاصمين اجتهدا فعلما بوجوب الرجوع الى الاعلم أو افتى مرجعهما عليهما بتقليد الاعلم حتى نلتزم بالقضاء بالتزامهما أو مرجعهما في التقليد ام لايشترط اجتهادهما أو تقليدهاما في تعيين الاعلم
وانما هما التزما بتقليد الاعلم وبدون حجة لديهما ملتزمها بمراجعة الاعلم في القضاء وباي وجه هذا الالزام بمجرد اختيار العاصي ثم ما نقول اذا اختلف في تعيين الاعلم ومعرفته أو في الالتزام بتقليده.
القول السادس وهو التفصيل بين التداعي وفيه اما القرعة واما ارجوع الى الحاكم الاول
وبين دعوى وانكار فالرجوع الى احد الاقوال الانفة لأن في التداعي تكون الدعوى من الطرفين فلا يمكن ترجيح احدهما لأنه بدون وصبح فترجع الى الحاكم الذي حكم أولا واذا توافقا بالحكم وقتا نرجع للقرعة
واما في فرض دعوى من واحد وانكار من آخر فيمكن الترجيح باحد الاقوال السابقة وفيه ان هذا التفصيل غريب ولا قيرنة عليه والتداي لم يعرف قبل مراجعة القاضي فيحتاج مراجعتين في حل المنازعة وهذا ما يزيد الشكاوى تعقيداً مع ان اساس تقديم مختار أحدهما لا دليل عليه كما قلنا انفا سواء ثبتت انها قضية تداعي أو دعوى وانكار.
المسألة الثاني: هل يجب الرجوع الى الاعلم في القضاء مثل ما قالوا في التقليد
[حكم -58] احتاط صاحب العروة في الرجوع بالقضاء الى الاعلم
قال في م 68: لا يعتبر الاعلمية فيما امره راجع الى المجتهد الا في التقليد واما الولاية على الايتام والمجانين والأوقاف التي لا متولي لها والوصايا التي لا وصي لها ونحو ذلك فلا يعتبر فيها الاعلمية
نعم الاحوط في القاضي ان يكون اعلم من في ذلك البلد أو في غيره مما لا حرج في الترتفع اليه) ومر بعض الكلام آنفا
اما لولاية على الايتام والمجانين اذا لم يكن لهم ولي....
(ونحو ذلك) مثل الولاية في تجهيز الميت وتقسيم تركته ومثل سياسة العباد وادارة البلاد والبحث في ولاية الحسبة
أو لا: ما هو مفهوم الحسبة شرعا؟
الجواب: هو كل عمل يعمله الانسان يحتسب ثوابه عند الله تعالى ومصاديقه كثيرة: مثل القضاء بين الناس ووصل الرحم والاصلاح بين الناس وطلاق زوجة الغائب والمقصر في حقوق الزوجة واقامة صلاة الجماعة اخذ الحقوق الشرعية وتوزيعها الى مواردها واقامة الحدود والتعزيرات والقصاص واجراء العقود كالزواج والطلاق وغيرهما وارشاد الفاسقين وتموين الفقراء وايواء المشردين وهداية الضالين وتدلية التائهين والجهاد في سبيل الله وفتح المراكز التربيوية والاقتصادية من مدارس ومبرات وعمارة الارض وتحسين الطرقات ورفع الأذى والتوسط بالتزويج وانماء الزراعة والصناعة والتجارة واشاعة الأمان واقامة صلوات الجمعة والعيدين واقامة الاحتفالات في المناسبات الكريمة لأهل البيت(ع)
ومن روايات بثبوت الحسبة للعلماء التوقيع الشريف:(اما الحوادث الواقعة فارجعوا فيها الى رواة احاديثنا (حديثنا) فانهم حجتي عليكم وانا حجة الله)(6) وقول النبي(ص) (اللهم ارحم خلفائي يأتون بعدي يروون حديثي وسنتي)(7) وعن الامام الحسين(ع): مجاري الامور والاحكام على ايدي العلماء بالله الامناء على حلاله وحرامه)(8) وعن الامام الصادق(ع),: (فاني قد جعلته عليكم حاكما)(9) والذين يقولون بعدم شرطية الاعلمية في تنفيذ الحسبة استندوا الى امور عديدة ومنها صحيح محمد بن اسماعيل بن بزيغ (قال مات رجل من اصحابنا ولم يوصى فرفع امره الى قاضي في الكوفة فصير عبد الحميد القيم بماله وكان الرجل خلف ورثته صغاراً ومتاعا وجواري فباع عبد الحميد المتاع فلما أراد بيع الجواري ضعف قلبه عن بيعهن اذ لم يكن الميت صير اليه وصية وكان قيامهُ فيها بامر القاضي لأنهن فروج قال فذكرت ذلك لأبي جعفر(ع) يعني الامام الجواد(ع)؛ (وقلت له يموت الرجل من اصحابنا ولا يوصي الى احد ويخلف جزواري فيقيم القاضي رجلا منا فيبيعهن أو قال يقوم بذلك رجل منا فيضعف قلبه لأنهن فروج فما ترى في ذلك؟ قال فقال(ع) اذا كان القيم به مثلك أو ومثل عبد الحميد فلا بأس)(10) احتمل الشيخ في قوله لأبن بزيع مثلك: انه في الايمان والتشيع أو في الوثاقة ورعاية مصلحة اليتيم وان لم يكن شيعيا.
أو في الفقاهة في النائب العام
أو في العدالة
[حكم -59] وبالجملة انه الفقيه العادل فلا يفرض الاعلمية لا في الروايات ولا في بناء العقلاء وهذه ايضا بعض الروايات صحيحة علي بن رئاب: قال سألت أبا الحسن موسى(ع) عن رجل بيني وبينه قرابة مات وترك أولاداً صغاراً وترك مماليك غلمانا وجواري ولم يوص فما ترى فيمن يشتري منهن الجارية فيتخذها ام ولد؟ وما ترى في بيعهم؟ قال فقال(ع) ان كان لهم ولي يقوم بامرهم باع عليهم ونظر لهم وكان مأجوراً فيهم قلت فما ترى فيمن يشتري منهم الجارية فيتخذخها ام ولد؟ فقال لابأس بذلك اذا باع عليهم القيم لهم الناظر فيما يصلحهم فليس لهم ان يرجعوا فيما صنع القيم لهم الناظر فيما يصلحهم)(11) وموثققة زرعة عن سماعة قال سألته عن رجل مات وله بنون وبنات صغار وكبار من غير وصية وله خدم ومماليك وعقد كيف يصنع الورثة بقسمة ذلك الميراث.؟ قال(ع) ان قام رجل ثقة قاسمهم ذلك فلا بأس)(12) وفي صحيحة اسماعيل بن سعد (... قال اذا كان الاكابر من ولده معه في البيع فلا بأس اذا رضي الورثة بالبيع وقام عدل في ذلك) اقول بل تنفيذ هذه الامور لا يحتاج الى اجتهاد وانما رجل فاضل ثقة يعرف احكام ما يعمل يكفي شرعا.